赵**与舒**劳务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人舒**，原审被告巴里坤哈萨**有限责任公司（以下简称众诚公司）劳务合同纠纷一案，不服哈密地区中级人民法院（2015）哈**一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵**及其委托代理人蔡**，被上诉人舒**及其委托代理人田**到庭参加诉讼，原审被告众诚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年，众**司承建了在巴**县城由哈密国**限责任公司开发的巴**景泰苑高档住宅小区别墅的工程，众**司又将该工程承包给赵**，2012年4月20日，舒**与赵**签订了一份《工程施工劳务协议》，该协议中载明了“工程起始与结束的时间；别墅区清包的人工费每平方米370元，正负零以下按一层计算，13号楼每平方米270元。地下室按一层计算；每个月按工程进度70％付款；乙方必须保证在2012年9月10日前完成所有主体，如不能按约完成，每天扣除2000元，到完成为止”等内容。双方签订协议后，舒**根据施工要求，进行了施工。2013年8月，主体完成后舒**带领工人离开工地，留有少许工程未做。赵**交由第三人将剩余工程做完。另查，审理中由舒**提出申请，该院委托哈密市**责任公司对其施工的巴**景泰苑高档小区十三栋别墅及13号楼房的建筑面积进行了实地测量，经测绘十三栋别墅及13号楼房的建筑面积为6766.69平方米。庭审中，赵**认可“别墅区清包的人工费每平方米370元，正负零以下按一层计算；13号楼每平方米270元，地下室按一层计算”的结算方式。再查，2013年8月，舒**及部分工人通过向巴**县劳动和社会保障局信访，由赵**支付了部分工人工资。又查，庭审中赵**对自己的反诉请求进行了变更，保留反诉状中第1、5项的反诉请求，即未完成的工作量折价款150000元；延误工期按照协议约定每天扣除2000元，共545天，造成的直接经济损失1090000元。反诉费及送达费由反诉被告承担，放弃其他反诉请求。

原审法院认为，舒**与赵**对2012年4月20日签订工程施工劳务协议的真实性双方均不持异议，该院予以确认。双方在本案中的争议焦点是：赵**是否拖欠舒**劳务费，劳务费的数额如何认定；舒**是否因延误工期造成赵**的经济损失，经济损失如何认定；3、赵**与巴里坤县**责任公司在本案中如何承担责任。关于劳务费的问题，哈密市**责任公司测绘十三栋别墅及13号住宅楼的建筑面积为6766.69平方米，根据双方协议约定“别墅区清包的人工费每平方米370元，正负零以下按一层计算；13号楼每平方米270元，地下室按一层计算”的内容，十三栋别墅应将地下基础按一层计算，对地下室面积是否包含在地下一层，双方持不同意见，虽协议中约定正负零以下按一层计算，但地下室面积与该协议并不冲突且施工过程中存在对该部分的设计变更，故计算十三栋别墅总的施工面积应当包括地下室面积，根据测绘报告十三栋别墅的建筑面积计算为5629．05平方米（6766．69－1137．64），加上协议约定地下基础按一层面积计算为2709.31平方米，十三栋别墅的建筑面积为8338.36平方米（5629.05＋2709.31）。十三栋别墅劳务费为8338.36平方米×370元／平方米=3085193.2元。测绘报告中13号楼建筑面积为1l37.64平方米，13号楼劳务费为ll37.64平方米×270元／平方米=307162.8元。十三栋别墅及l3号住宅楼劳务费总计为3392356元。赵**抗辩已付劳务费2397911元，并提供了27张借条与领条，舒**认为其中5月16日16万的条子是光伏电厂的工资，8月17日只是打了1万元的条子也没有支付，但未向法庭提供相应的证据证实其主张，赵**举证其与案外第三人王**签订施工劳务协议，由王**完成剩余工程，赵**支付王**工程款15万元。舒**抗辩认为是赵**不让他继续施工造成的，但本案双方是纯粹的劳务关系，测绘公司测绘的建筑面积是整体完工后的面积，这其中包括舒**施工的大部分和其走后交由他人完成的部分，故应将舒**未完成部分从总的劳务费中扣除，因双方对未完成该部分工程量均无异议，但对该部分劳务费的计算有异议，结合赵**提供的劳务协议及收据，对该部分劳务费酌情认定120000元，故原告舒**劳务费为874445元（3392356元－2397911元－120000元）。关于赵**反诉要求延误工期按照协议约定每天扣除2000元，共545天，造成经济损失1090000元的诉讼请求，虽向法庭提供了证人证言用于证明舒**延误工期，但经双方的举证及陈述可以认定在施工过程中出现的设计变更、自然原因引起的地基下沉、气候等因素确实对工期造成影响，且通过舒**带领工人上访要工资的情况也可以认定赵**未按照协议约定按工程进度发放工人工资的事实，故赵**的反诉要求延误工期按照协议约定扣除1090000元的诉讼请求没有充分证据证实，该院不予支持。关于赵**与众**司在本案中如何承担责任的问题。赵**直接与舒**发生合同关系，其应当承担直接付款责任。众**司将该工程分包给赵**，众**司作为分包方应当承担连带付款责任。综上，对舒**的诉讼请求及赵**的反诉请求合理部分该院予以支持。遂判决：一、赵**于判决生效后三日内支付舒**劳务费874445元；二、众**司对上述劳务费承担连带清偿责任。三、驳回舒**与反诉原告赵**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

赵**不服上述判决上诉称，舒**没有提供任何有效证据证实延误工期存在合理合法的免责事由，而原判决在无证据证明存在延误工期的免责事由的情况下，直接驳回赵**的反诉请求有误。请求判令舒**向赵**支付延误工期违约金109万元。

被上诉人辩称

舒**答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为，从涉案当事人签订和履行《工程施工劳务协议》的名称及权利义务来看，本案系工程承包人将工程劳务作业发包给没有相应建筑业劳务作业资质的个人而引发的工程劳务费纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、**设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第五条第三款、第八条的规定，建设工程劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人，将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业，由劳务作业承包人完成的活动。建设工程劳务分包属于建设工程分包范畴，是工程分包的一种特殊情形，其本质属性应是分包主体即劳务作业承包人必须具有相应资质，分包合同的对象是工程劳务，计取的是劳务费用，故审理涉及建设工程劳务作业分包案件时应适用有关建设工程的法律法规及司法解释。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，赵新建与舒**签订的劳务分包合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，涉案劳务合同无效，则合同中约定的违约条款亦当然无效，故赵新建主张舒**支付违约金109万的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14610元，由赵新建负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十五日