为建公司执行异议复议裁定书

案件描述

嘉吉食**限公司[以下简称嘉吉（漯河）公司]对吉林**民法院（以下简称吉林中院）作出(2015)吉中执异字第76号执行裁定不服,向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

申请执行人王*与被执行人为建公司、李**借款合同纠纷一案，吉**裁委于2013年8月9日作出（2013）吉仲调字第91号调解书，调解内容：（一）为建公司于2013年8月12日前偿还王*借款人民币33800000元；(二)如逾期给付，利息按中**银行同期贷款利率四倍计算至实际给付日止；(三)李**承担连带给付责任。仲裁调解书生效后，为建公司未履行调解义务，申请执行人向吉**院申请执行，2014年5月28日吉**院作出（2013）吉中非诉执字第41号执行裁定：扣留被执行人为建公司以中**公司资质承建的嘉*（漯河）公司工程款7832348.58元。2014年12月16日，吉**院作出（2014）吉中执恢字第27-2号执行裁定：将扣留的被执行人为建公司以中**公司资质在嘉*（漯河）公司工程结算款7832348.58元，于裁定送达后十日内划至吉**院账户。

嘉*（漯**公司对吉**院（2013）吉中非诉执字第41号执行裁定及（2014）吉中执恢字第27-2号执行裁定不服，提出执行异议：(一)目前无法确认为建公司享有对其的到期债权。为建公司与其不存在合同关系。其将年产24万吨高果糖浆”项目发包给中铁十八**程有限公司（以下简称中**公司），双方签订有四份《建设工程施工合同》，工程总造价为49803190.29元。根据合同约定，付款方式为按进度支付，承包方完成工程量50%并提供50%合同总价的建筑安装发票后，支付合同总价的50%，完成70%并提供发票后再支付20%，完成90%并提供发票后再支付20%，工程竣工验收并经发包方确认，承包方提供10%的发票后再支付5%，工程质保金5%，竣工验收一年后支付（其中编号为LH0123号合同约定为完成70%并提供发票后支付至70%，工程竣工验收并经发包方确认，承包方提供100%金额的发票后支付至90%，工程质保金10%）。其已经按照合同约定向中**公司支付了全部进度款。截至目前，相关工程均未完成竣工验收，且中**公司未向其提供全部发票。吉**院扣留的工程款中有3527662.25元尚未符合付款条件（即金额发票和工程竣工验收），而工程质保期尚未开始，质保金4304686.33元未达到支付条件。因此，依照合同约定，剩余工程款的付款条件尚未成就，其无需向中**公司支付剩余工程款。并且，该工程出现诸多质量以及中**公司违反合同约定等问题：一是罐装间里面修复，主车间墙面处理、防霉涂料不合格、地面开裂、墙体脏污、钢结构刷漆不完善、污水基础下沉等多处工程质量瑕疵。二是中**公司违约非法转包，导致我公司产生额外纠纷处理费用。三是因发票未及时开完产生税费风险等，由于中**公司未配合工程验收工作，使其公司损失的费用，保守估计约224万余元。中**公司承包异议人的工程分别转包、分配给为建公司、河南天**有限公司、许昌**有限公司等单位，为建公司又将工程转包给王**。因此，中**公司剩余工程款并非全部应由为建公司所得，且亦无任何法院生效裁判文书确认其应在未付工程款范围内向为建公司承担支付义务。现河南天**有限公司诉中**公司、嘉*（漯**公司建设工程施工合同纠纷等案件中，生效判决均驳回原告对其的诉讼请求，综上，不能确认其享有对为建公司的到期债务，且其对中**公司的有关工程款（包括质保金）的付款条件也尚未成就。(二)吉**院（2014）吉中执恢字第27-2号执行裁定适用法律不当。一是民诉法二百四十三条第一款的规定，收入”是指被执行人的工资等收入，而非债权。第二款所指规定的单位，嘉*（漯**公司并非第二款所规定的单位。而适用执行工作36条、37条也不符合本案的情形。本案应适用被执行人到期债权的执行相关法律规定”。因此，吉**院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。

吉**院查明，（一）为建公司在仲裁调解书中承认其以中**公司资质承建嘉***公司等工程项目，而向申请执行人借款。（二）为建公司因承包上述工程与发包方中**公司签订6份内部承包合同，工程承包范围（承包内容）：嘉***公司年产24万吨高果糖浆项目的果浆车间与罐区土建工程、淀粉库及污水工程。后期附属工程、地衡工程、罐区淀粉库至污水处理主路修缮工程及办公楼至污水处理置钢硂管工程，罐区南、北两侧地面硬化工程，外管廊基础工程、果浆车间外围工程等”。承包方式：按总价款承包，为建公司独立核算，自负盈亏，中**公司收取总价款的4%管理费。工程款的支付：为建公司向中**公司工程结算的累计金额发票，中**公司按照累计合同价款的比例支付，工程竣工，验收合格后，支付结算额的90%，质保期一年后支付剩余10%质保金。（三）为建公司以中铁建安资质承包了嘉***公司项目工程，经中**公司与嘉***公司签订补充协议，双方一致认可，工程结算总造价人民币49803190.29元，嘉***公司已付中**公司工程款41970841.71元，剩余7832348.58元（竣工验收后应付工程款3527662.25元，质保金在验收一年后应付4304686.33元）未付。

另查明，2015年5月10日河南省**民法院作出（2014）漯民一初字第12号民事判决中，中**公司承认嘉***公司针对该工程项目向中**公司支付工程款，中**公司再向为建公司支付工程款，中**公司仅收取4%管理费，剩余工程款因未达到付款条件，嘉***公司未向中**公司支付，中**公司也没有向为建公司支付该剩余工程款项。执行过程中，调取了嘉***公司该工程项目工程款的支付清单，本案在清单上尚欠款额与嘉***公司提供的剩余未付款项一致。依法调取的电话询问笔录中，嘉***公司财务经理承认，嘉*（漯河）工程于2013年末竣工，竣工后开始生产。漯河**开发区建设和环境保护局向本院出具证明一份，证明嘉*漯河生产车间竣工验收日期为2013年11月29日。该工程项目已投入使用，并生产产品，不存在未竣工验收问题。李**承认漯河工程是为建公司于2012年4月开工，2013年未竣工，竣工后，嘉***公司即使用，工程款一部分结算，一部分未结算。为建公司现场施工经理秦*承认，漯河工程项目，是为建公司挂靠中**公司并以其资质进行承建，合同的发包方是嘉***公司，承包方是中**公司，实际施工人是为建公司。

本院认为

吉**院认为，为建公司挂靠中**公司并以其资质承建嘉***公司的工程项目事实清楚，该工程项目经相关行业管理部门及异议人财务证明，工程已经竣工验收，且投入使用；工程总造价及已付工程款、剩余未付工程款（含质保金）经发包方及承包方签字确认，说明嘉***公司尚欠承建方的剩余工程款及质保金已经到期。该笔剩余未付工程款及质保金虽然在形式上由嘉***公司先支付中**公司，而实际上，此款应归属挂靠中**公司并以其资质承建嘉***公司工程项目的为建公司享有。嘉***公司所称的其与为建公司没有关系，为建公司与中**公司不存在挂靠与被挂靠关系，工程存在质量问题，未进行竣工验收，剩余工程款的付款条件尚未成就等理由，因其未能提供相关证据予以证明，不符合客观实际。其理由不能对抗申请执行人及漯河**开发区建设和环境保护局和中**公司及嘉***公司提供和自认的相关证据。嘉***公司以上述理由怠于还款，导致实际承建方为建公司未能实现自己的权利。本院根据发包方与承建方工程竣工后已经明确的剩余未付工程款（含质保金），应由嘉***公司向为建公司支付而未支付的事实，将此款认定为为建公司应得的收入符合相关法律规定。吉**院作出(2015)吉中执异字第76号执行裁定，驳回嘉***公司的异议。

请求情况

嘉*（漯河）公司不服该裁定，向本院申请复议，请求予以纠正。复议认为：（一）吉**院(2015)吉中执异宇第76号、(2013)执字第41号和(2014)吉中执恢宇第27-2号执行裁定认定事实不清，证据不足。1、吉**院(2015)吉中执异字第76号执行裁定书中认定嘉*(漯**公司于2015年8月13日向该院提出执行异议。此认定与事实不符。事实上是嘉*(漯**公司在接到(2014)吉中执恢字第27-2号协助执行通知书之后，已于2014年12月23日向吉**院提交了执行异议书(详见附件一)，并于2015年9月15日参加了吉**院组织的听证会。2、本案被执行人为建公司与嘉*(漯**公司之间不存在合同关系。中**公司将其承包的嘉*(漯**公司年产24万吨高果糖浆”工程项目部分转包给为建公司，而不是为建公司借用中**公司的资质承包工程。除为建公司外，中**公司还将工程转包、分包给了河南天**有限公司、许昌**有限公司、许昌施**有限公司等单位，为建公司还实施了将部分工程再转包给王**的情形。从工程招标、合同签订、工程施工、工程款结算等各个环节看，嘉*(漯**公司始终都在与合同相对人中**公司沟通联系，不存在为建公司借用、冒用中**公司的资质承包工程的情形，嘉*(漯**公司从未与为建公司发生过任何联系。吉**院在未对相关事实进行充分调查的情况下，贸然认定为建公司以中**公司的资质承包嘉*(漯**公司年产24万吨高果糖浆”工程项目，显然没有事实根据。3、嘉*(漯**公司对中**公司不存在到期未付工程款及质保金，即中**公司不存在对嘉*(漯**公司的到期债权。嘉*(漯**公司将年产24万吨高果糖浆”项目(包括（1）果糖车间及罐区工程；（2）淀粉库及污水土建工程；（3）循环水土建工程；（4）果糖车间外围安装工程)发包给中**公司，双方签订有四份《建设工程施工合同》(以下简称合同”)，工程总造价为49.803，190.29元。根据合同约定，付款方式为按进度支付。嘉*(漯**公司已经按照合同约定向中**公司支付了全部进度款，但截止目前，相关工程均未完成竣工验收。经嘉*(漯**公司催促(详见附件三《商务函》)，至今中**公司仍未按照合同约定向嘉*(漯**公司提供完整的竣工验收资料、竣工验收报告、工程竣工结算报告及完整的结算资料(达到竣工验收条件中**公司需要提供但尚未提供的材料清单详见附件四)，导致无法完成合同约定的竣工验收事宜，更直接导致嘉*(漯**公司迟迟无法按照当地建设管理部门的要求完成建设工程竣工验收备案手续。因此吉**院扣留的工程款中的3，527，662.25元依据合同约定尚未具备付款条件(工程竣工验收)；工程竣工验收尚未完成，因而合同约定的工程质保期尚未开始，质保金4，304，686.33元更远未达到支付条件。因此，依照合同约定，剩余工程款及质保金的付款条件尚未成就，嘉*(漯**公司无需向中**公司支付剩余工程款及质保金7,832,348.58元。此外，吉**院称对嘉*(漯**公司财务经理的电话询问笔录和漯河市经济技术开发区区建设和环境保护局出具的证明，证明工程已经于2013年11月29日竣工验收并投入使用，但该两份证据均未经当事人质证，不具有证明力，不应予以采信。工程是否竣工验收，应以合同约定的条件为准。基于以上事实和理由，认定嘉*(漯**公司负有对中**公司或为建公司有到期债务不能成立，因此嘉*(漯**公司现不能承担支付义务。（二）吉**院(2013)执字第41号和(2014)吉中执恢字第27-2号执行裁定适用法律不当。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条第一款的规定是被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”，这里的收入”是指被执行人的工资等收入而非债权，第二款的规定是人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”，由此完全可以看出本案并不符合这一情形，嘉*(漯**公司也并非第二款所规定的被执行人所在单位”或有储蓄业务的单位”，不负有必须办理”的义务。2、本案应当适用该《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》被执行人到期债权的执行”相关规定。正是基于该有关规定，嘉*(漯**公司依法提出异议。3、最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”嘉*(漯**公司已经在收到(2014)吉中执恢字第27-2号协助执行通知书之后十五天内(2014年12月23日)向吉林中提出执行异议。据此，吉**院不能再向中铁十八局可能的债务人嘉*(漯**公司采取强制执行措施，对提出的异议应不再进行审查。3、《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第68条规定：在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行”。吉**院已经对中**公司发出执行裁定，要求作为第三人的中**公司履行对为建公司的到期债务。因此，无论中**公司是否存在或履行对为建公司的到期债务，吉**院均不能再向中铁十八局可能的债务人嘉*(漯**公司采取强制执行措施。4、无论是民事诉讼法或是相关的司法解释，均对人民法院在执行程序中变更、追加被执行人、对案外人的财产采取强制执行措施等做出了明确规定，而本案的执行行为却没有任何法律或司法解释予以规定，即吉**院对嘉*(漯**公司的执行行为于法无据。（三）吉**院错误的执行裁定将会给嘉*(漯**公司带来巨大经济损失和不利影响。1、中**公司承建的嘉嘉*(漯**公司工程项目已经出现诸多工程质量以及中**公司违反合同约定的问题。截至目前，已经发现：(1)罐装间里面修复、主车间墙画处理、外墙漆不合格、防霉涂料不合格、地面开裂、墙体脏污、钢结构刷漆不完善、污水基础下沉、外管廊镀锌件生锈等多处工程质量瑕疵，嘉*(漯**公司已支付及完成上述已发现的质量问题修复仍需要支付的费用总计约160万余元；(2)已经支付和即将支付的多起因中**公司违约非法转包而导致嘉*(漯**公司产生的额外纠纷处理费用总计约20万余元，保守估计约180万余元，上述费用均有实际付费凭证、第三方评估以及工程人员认定文件予以证明(详见附件五)。由于中**公司未配合完成工程验收工作，而上述问题仍在持续发生，嘉*(漯**公司在合同质保期未届满暂难预估后续费用的总金额。上述损失和费用均应从质保金中扫除。2、一旦工程按照合同约定通过竣工验收并经过双方结算，嘉*(漯**公司才产生付款义务。由于嘉*(漯**公司的应付工程款及质保金被错误扣留基至勾划，可能导致嘉*(漯河)公在涉及该工程的其他实际施工人起诉的案件中承担付款义务并承担诉讼费用(此项费用现在暂时无法预计)，造成嘉*(漯**公司不应有的经济损失。3、由于中**公司迟迟未能配合嘉*(漯**公司进行工程竣工验收，导致嘉*(漯**公司不能办理建成建筑物的产权登记，使得已经建成的工程不能发挥其功能，也给嘉*(漯**公司带来了经济损失和不利影响并面临建设管理部门的行政处罚风险。4、嘉*(漯**公司是一家外商独资企业，其母公司具有上百年的历史，在全世界建立了良好的商业信誉和品牌影响力。吉**院的错误裁定会让社会对嘉*(漯**公司产生负面印象，严重影响嘉*(漯**公司的商业信誉和社会评价。

本院查明

本院查明事实与吉**院查明事实一致。

本院认为

本院认为，本案被执行人为建公司与嘉***公司之间不存在合同关系，是中**公司与嘉***公司签订的工程承包合同，为建公司系通过中**公司为嘉***公司的项目进行施工。嘉***公司复议认为其与中**公司签订的工程施工合同，并不是为建公司以中**公司资质与其签订的，其并不拖欠中**公司工程款及保证金，中**公司不存在对嘉***公司的到期债权，更不存在为建公司对嘉***公司享有到期债权。嘉***公司的上述主张涉及案件实体争议问题，依法在执行程序中不能确认，故为建公司对嘉***公司是否存在到期债权本案尚不能确定，应通过其他救济途径解决。本案吉林**建公司对嘉***公司存在应得的收入为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”及《最**法院<关于执行工作若干问题的规定（试行）>》第三十六条、三十七条的规定，作出(2014)吉中执恢字第27-2号执行裁定，属于适用法律错误。另外，中**公司应为本案第三人，嘉***公司应为本案第三人以外的人，依据有关法律规定在执行程序中，只能执行针对第三人的到期债权，针对第三人以外的人的到期债权尚无法律规定。综上，嘉***公司的复议理由成立，其主张本院应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最**法院关于<人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

裁判结果

撤销吉**院作出(2015)吉中执异字第76号执行裁定及(2014)吉中执恢字第27-2号执行裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

裁判日期

二○一六年五月五日