桑**与被告代鑫阳健康权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告桑**与被告代鑫阳健康权纠纷一案，原告桑**于2015年7月31日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。原告桑**的法定代理人桑国东、委托代理人陈**、被告代鑫阳的法定代理人代振江、委托代理人李*到庭参加诉讼，原告桑**、被告代鑫阳未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告桑*涵诉称，原告桑*涵就读于滦**一小学，是五年一班的学生，被告代鑫阳与原告桑*涵系同一班级。2014年12月17日，中午放学，原、被告一起回家，在路上被告欺凌原告，并暴力追打原告，导致原告右腿骨折，失声痛苦，躺在地上，不能起来。后将原告送至滦**医院救治，经诊断，原告右胫腓骨远端粉碎性骨折，被告只先垫付了2000.00元的医疗费，后原告多次找被告要求先给付原告的治疗费，被告以各种借口再也没有出过任何费用。原告出院后再次找到被告协商，但未能达成赔偿协议。原告认为，原告所遭受的损害事实清楚，被告的侵权行为严重，其损害给原告及其家人造成极大的精神痛苦和经济损失，被告理应赔偿。由于原告现在上下学走路仍然跛行，不能独立行走，需要家人天天接送，还要做痛苦的腿部功能恢复训练，给原告及其家人的生活带来了极大的痛苦和负担。在与被告协商未果的情况下，原告诉至法院，要求被告赔偿给原告造成的经济损失，包括医疗费12226.58元、护理费16100.00元、住院伙食补助费8050.00元、营养费3200.00元、补课费10200.00元、交通费700.00元、残疾赔偿金46350.72元、鉴定费800.00元。本案诉讼费用由被告承担。

原告桑梓涵当庭出示如下证据材料：

1、原告桑**所书写的事情经过，证明原告桑**所受伤害的结果是由被告造成的，原告没有任何过错。

被告代鑫阳的质证意见为：该说明属于原告的陈述，且该说明没有进行如实的陈述，证据不符合证据形式的要求，不能作为证据使用。

2、滦平县公安局滦平镇中兴路派出所提取的录像，证明被告侵害原告的整个过程。

被告代鑫阳的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但是录像只能反映出当时的视频资料，没有声音，不能够证实本案原告所主张的观点，主要不能证明事情的起因。

3、原告桑**的住院病历，证明原告的治疗过程。

被告代鑫阳的质证意见为：可以证明本案原告存在挂床现象，但与本案第一争议焦点没有关联性。

4、滦**医院住院收费票据，证明原告桑**的治疗费用为12226.58元。

被告代鑫阳的质证意见为：对证据真实性没有异议，但原告存在挂床现象，应当将该医疗费中的床位费、护理费以及取暖费用扣除80天，每天扣除39.00元，共计扣除3120.00元。

5、补课费协议和收据，证明由于原告不能上学，请具有相应文化水平的人给原告进行文化知识的补习支出费用。

被告代鑫阳的质证意见为：对证据的真实性不予认可，根据**育部规定，不允许老师对学生补课，且补课费均为白条，不是正式的票据，因此对补课费不予认可。

6、交通费票据31张，证明因接送原告入院、出院以及上下学、亲属探望造成的交通费。

被告代鑫阳的质证意见为：原告提交的票据均属于连号票，与本案无关联性，因此不能作为原告主张交通费的依据使用。

7、滦平**鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明原告虽然未达到10级伤残，但原告右踝功能丧失达到9.6%，仍是对原告损害结果的肯定，依法应该赔偿。

被告代鑫阳的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但是不能证明原告的观点，给付伤残赔偿金应当有构成伤残等级的司法意见书。

8、鉴定费票据，证明原告支出鉴定费费用800.00元。

被告代鑫阳的质证意见为：对证据的真实性没有异议，因原告不够成伤残，因此鉴定费属于扩大损失，不予认可。

被告辩称

被告代鑫阳辩称，1、本案原告桑**为限制行为能力人，且损害发生在校园外，原告的父母作为其监护人因未对原告尽到监护和教育职责，致使本案原告桑**对其身体发生损害存在重大过错，即事情的起因是原告率先挑衅并殴打被告所引起，所以对于原告所产生的损害后果其监护人应当承担主要责任。2、原告主张的各项损失数额过高，且有部分赔偿项目超出法律规定的范围，所以应予以剔除，对于原告的所有合法的经济损失，人民法院应当分配责任比例。3、原告在住院期间存在多日挂床现象，属于扩大的经济损失，所以被告请求将原告挂床期间所对应的护理费、住院伙食补助费等予以扣除。综上所述，被告认为原告对于其损害后果的发生存在重大过错，根据《侵权责任法》的规定，被侵权人对损害的发生有过错的，应当减轻侵权人的责任，所以对原告不合法的诉讼请求予以驳回。

被告代鑫阳当庭出示如下证据材料：

1、宋*、王**书写的事情经过，是在一小教务处经原告的法定代理人要求所出具，证明本案原告率先挑衅并殴打被告才导致此次纠纷的发生，因此我方认为原告的监护人没有尽到监护教育职责，对此次事故的发生存在重大过错，应当减轻被告的赔偿责任。也证明原告方所提交的影像资料没有声音，不能证明原告的观点。

原告桑**的质证意见为：该证明系证人证言性质，证人无某某到庭进行质证，因此没有证明效力。宋*和王**都是十周岁以下的未成年人，出具的证言或书证应有其监护人及老师在场，监护人或其老师不在场的情况下所出具的证言或书证没有证明效力。因其是十周岁以下的未成年人，其认知能力不健全，不能够正确、完全、准确的陈述事情经过，其中许多处与事实不符，宋*的证言提到“桑**打了代鑫阳一拳，代鑫阳又打了桑**一拳，然后他们打在了一起，然后倒在地上”，此处反映了未成年人不能真实客观准确的反映事情经过的特点，原告提供的录像中完全不存在被告代鑫阳和原告打在了一起的情况，即使录像没有声音，从录像图像中双方的肢体形态看，也没有双方打在一起的情况，而录像中反映是被告一直追着原告殴打，造成原告伤害。王**也是未成年人，其证言不能准确的反映事情的真实经过，其证言与宋*的证言就有矛盾之处，如宋*陈述“双方打在了一起”，而王**陈述“桑**又打了代鑫阳，代鑫阳才打他，打、打、打，然后才摔在了一起”，不能反映案件的真实经过及过错情况，因此对被告提交的证言不予认可。

2、滦**医院住院预交金收据两张，合款2000.00元。

原告桑**的质证意见为：对证据的真实性认可，但是此费用被告确实由被告支付，也应由被告负担。

3、滦**医院门诊票据两张，证明被告为原告垫付门诊治疗费281.00元。

原告桑**的质证意见为：对证据的真实性认可，原告在诉讼请求的医疗费中没有主张这项费用。

4、说明一份，2014年12月17日下午支付原告父亲桑国东500.00元现金。

原告桑**的质证意见为：对证据的真实性认可，但是被告并未说明是什么费用，原告认为是被告方的赠与原告的。

5、原告在滦**医院住院期间的一日清单一份，证明我方要求扣除挂床期间的取暖费、床费以及医院的护理费，每天39.00元。

原告桑**的质证意见为：对证据的真实性不予认可，不能证明被告的观点，是否挂床应由相应的机构出具的证据，滦**医院是具有资质的医疗机构，其治疗行为具有科学性、合法性，原告方住院治疗是合法的，不存在挂床。

本院查明

经审理查明，原告桑**与被告代鑫阳共同就读于滦**一小学五年一班，系同班同学。2014年12月17日中午，原、被告放学回家途经滦平县05新港新华书店后胡同时，嬉戏过程中，被告代鑫阳将原告桑**推倒致使原告桑**受伤。原告桑**受伤后随即被送往滦**医院住院治疗，入院诊断：1、右胫腓骨远端粉碎性骨折；2、急性上呼吸道感染。住院期间Ⅱ级护理、陪护。于2015年5月27日出院，出院诊断：1、右胫腓骨远端粉碎性骨折；2、急性上呼吸道感染。出院医嘱：1、注意休息，避免剧烈活动；2、患肢主动功能练习；3、两周后来院复诊，如有特殊病情变化，随时来院复诊。

经原告桑**申请，本院依法对外委托滦平**定中心对原告桑**所受伤害进行伤残等级鉴定，滦平**定中心于2015年9月4日出具鉴定意见书，认定原告桑**右踝关节丧失功能9.6%，尚未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》［国家标准］［GB18667-2002）4.10.10肢体损伤致ⅰ］一肢丧失功能10%以上之规定。

原告桑**主张其经济损失为：1、医疗费12226.58元；2、护理费16100.00元（原告住院161天，每天按100.00元计算）；3、住院伙食补助费8050.00元（原告住院161天，每天按50.00元计算）；4、营养费3200.00元（原告住院161天，每天按20.00元计算）；5、补课费10200.00元（原告共计补课102次，每次100.00元）；6、交通费700.00元；7、残疾赔偿金46350.72元（按照2014年城镇居民人均年收入24141.00元乘以伤残系数9.6%计算20年）；8、鉴定费800.00元。被告代鑫阳主张因为原告存在挂床88天，对于医疗费12226.58元，应扣除挂床期间每天的床位费、护理费、取暖费，每天合计39.00元。对于护理费，因原告没有出示护理人员工资扣发证明，原告住院期间均由其父母进行护理，原告父母均为国家教师，对其工资并没有扣除，原告没有发生护理护工费，对于护理费不认可。对住院伙食补助费的计算标准没有异议，但应扣除挂床期间的费用。对营养费，因没有提供需要加强营养的医嘱，被告不予认可。对补课费，被告认为不属于法律规定的赔偿项目，且本案原告父母均为教师，原告不需要他人补课，同时对于补课费原告没有提交相应的证据。对于交通费原告在县城居住，原告主张数额过高，认可100.00元。对残疾赔偿金、鉴定费不予认可。

经被告代鑫阳申请，本院依法调取原告桑**在滦**医院的住院病例，其中病程记录和体温单均显示原告桑**外出、未在的记录有59天，其中2015年3月15日取暖期间的有11天。原告桑**住院期间床位费为每天24.00元、护理费为10.00元、取暖费为5.00元，故对于原告桑**的医疗费中应扣，11天39.00元／天u003d429.00元、48天34.00元／天u003d1632.00元，合计2061.00元，故原告桑**的医疗费为12226.58元扣除2061.00元，即10165.58元。关于住院伙食补助费，原告主张每天50.00元，被告无异议，对于天数应扣除59天，故原告桑**的住院伙食补助费为50.00元／天102天，即5100.00元。原告主张原告桑**住院期间为Ⅱ级护理、陪护，对其主张护理费100.00元每天的标准本院予以确认，对原告主张的护理费天数应扣除59天，即102天100.00元／天，即10200.00元。对于营养费，被告不予认可，原告桑**的病例中虽然没有加强营养的医嘱，考虑原告桑**正处于长身体的年龄，其所受伤害为骨折，有加强营养的需要，酌情确认原告桑**的营养费为2000.00元。原告桑**主张补课费10200.00元，提供补课协议及补课费收据，因原告未提供补课人员资质证明，且原告提供的补课协议中的标准过高，考虑到原告桑**正处于小学五年级，因伤住院休养确有补习文化课程需要，酌情认定原告桑**的补课费为3000.00元。被告代鑫阳主张原告的父母均系教师，没有补课需要，本院不予支持。原告桑**主张交通费700.00元，被告认可100.00元，考虑到原告的住院天数、住所与医院的距离，确认原告桑**的交通费为500.00元。因滦平**定中心出具的鉴定意见中明确原告桑**的伤情未达到十级伤残，故对原告桑**主张的残疾赔偿金及鉴定费，本院不予确认。

综上，原告桑**的经济损失为：1、医疗费10165.58元；2、住院伙食补助费5100.00元；3、营养费2000.00元；4、护理费10200.00元；5、补课费3000.00元；6、交通费500.00元，合计30965.58元。

另查明，被告代鑫阳的父亲代**为原告桑**垫付医疗费2000.00元、门诊费281.00元，并于12月17日支付原告桑**的父亲桑国东500.00元。原告桑**的父亲桑国东对被告垫付医疗费、门诊费无异议，但认为被告父亲给付的500.00元不属于医疗费，而是单方赠与，因原告桑**的父亲桑国东未说明被告代鑫阳父亲给付的500.00元现金的用途，因此款给付时间发生在原告桑**住院后，故依法确认此款为被告代鑫阳为原告桑**支付的医疗费。

原告桑**的监护人为其父亲桑**，被告代鑫阳的监护人为其父亲代**。

上述事实有原、被告的诉辩陈述、住院病历、住院收费收据、门诊收费收据、补课费协议和收据、滦平**定中心鉴定意见书、监控录像、住院费用清单等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。原告桑**与被告代鑫阳为同班同学，在放学途中嬉戏追逐中，被告代鑫阳将原告桑**推到在地，造成原告桑**受伤，因被告代鑫阳为未成年人，对于原告桑**的经济损失，应由被告代鑫阳的监护人承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也由过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，因原、被告均系未成年人，在事故发生时，双方的监护人均未尽到监护责任，且原、被告系相互嬉戏打闹，原告桑**对事故的发生也存在过错，故应减轻被告代鑫阳的赔偿责任，酌定减轻30%为宜，故对被告代鑫阳主张原告承担主要责任的请求，本院不予支持。故由被告代鑫阳的监护人赔偿原告桑**经济损失合计30965.58元中的70%，即21675.90元。被告代鑫阳为原告桑**垫付的门诊费用281.00元，虽原告在诉讼请求中并未主张，但被告已经实际垫付，对于该费用应该按照责任比例，由被告代鑫阳承担70%，即196.70元，对于原告承担的84.30元部分以及被告代鑫阳另外垫付的2500.00元医疗费应从被告应给付的21675.90元中扣除，即由被告代鑫阳的监护人代振江给付原告桑**损失19091.60元。因滦平**定中心出具的鉴定意见中明确原告桑**的伤情未达到十级伤残，原告桑**主张的残疾赔偿金及鉴定费没有法律依据，故对其主张的残疾赔偿金及鉴定费，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告代鑫阳的监护人代振江赔偿原告桑**因伤所致医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、补课费、交通费，合计30965.58元中的70%，即21675.90元，扣除被告代鑫阳垫付的2584.30元，剩余19091.60元由被告代鑫阳的监护人代振江于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告桑**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1060.00元，由原告桑**负担500.00元，由被告代鑫阳负担560.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日